Der Bundestag hat mit Zustimmung des Bundesrates ein neues Gesetz beschlossen. Dieses „Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite“ wurde am 27.03.2020 verkündet. Das Gesetz beinhaltet in den Artikeln 1 bis 3 Änderungen des Infektionsschutzgesetzes.
In § 56 Infektionsschutzgesetz (IfSG) wurde ein neuer Absatz 1a eingefügt, der einen Entschädigungsanspruch für Verdienstausfall wegen pandemiebedingter Kinderbetreuung regelt.
Nach derzeitigem Stand der Dinge bleiben die Schulen und Kinderbetreuungseinrichtungen bis 19.04.2020 geschlossen. Ob und ggf. in welchem Umfang eine Verlängerung der Schließung erfolgt, ist derzeit nicht absehbar.
In diesem Rundschreiben werden folgende Themen behandelt:
- Freistellungsanspruch des Arbeitnehmers wegen pandemiebedingter Kinderbetreuung
- Vergütungsanspruch bei pandemiebedingter Kinderbetreuung
- Voraussetzungen des Entschädigungsanspruchs nach § 56 Abs. 1a IfSG
- Höhe des Entschädigungsanspruchs nach § 56 Abs. 1a IfSG
- Abrechnung, Dokumentation und Antragstellung nach § 56 Abs. 1a IfSG
- Inkrafttreten und Laufzeit von § 56 Abs. 1a IfSG
1.) Freistellungsanspruch des Arbeitnehmers wegen pandemiebedingter Kinderbetreuung
Nach § 275 Abs. 3 BGB ist der Arbeitnehmer zur Verweigerung seiner Arbeitsleistung berechtigt, wenn sie ihm unter Abwägung der beiderseitigen Interessenlage (Schwere des Leistungshindernisses einerseits sowie Arbeitgeberinteresse andererseits) nicht zumutbar ist.
In der gegenwärtigen Situation sind Arbeitnehmer berechtigt, der Arbeit fern zu bleiben, wenn eine pandemiebedingte Schließung der Schulen und Kinderbetreuungsstätten die persönliche Betreuung des Kindes erforderlich macht.
Wir hatten das grundsätzliche Bestehen des Freistellungsanspruchs in unserem Ratgeber „Pandemiebedingte Kinderbetreuung“ bereits ausführlich dargestellt.
Die schwierigere Frage ist, für welchen Zeitraum der Freistellungsanspruch besteht.
Wir sind vor Inkrafttreten der Regelung des Entschädigungsanspruchs in § 56 Abs. 1a IfSG davon ausgegangen, dass der Freistellungsanspruch für pandemiebedingt notwendige Kinderbetreuung jedenfalls für die Dauer von zwei Wochen besteht.
Nunmehr ergibt sich aus der Neuregelung, dass erwerbstätige Sorgeberechtigte einen Entschädigungsanspruch für einen Verdienstausfall für die Dauer von sechs Wochen haben, wenn sie wegen erforderlicher Kinderbetreuung die Arbeitsleistung nicht erbringen können.
Mit dieser Neuregelung ist die gesetzgeberische Wertung verbunden, dass ein Freistellungsanspruch jedenfalls für die Dauer von sechs Wochen besteht, wenn die übrigen (unter Ziffer 3.) beschriebenen) Voraussetzungen des § 56 Abs. 1a IfSG vorliegen.
Ob die Rechtsprechung ggf. auch einen noch längerer Freistellungsanspruch bejahen würde, lässt sich aktuell nicht beantworten.
Festzuhalten ist jedenfalls: Während der Laufzeit von § 56 Abs. 1a IfSG haben Mitarbeiter einen Anspruch auf Freistellung von der Arbeit für die Dauer von jedenfalls 6 Wochen, soweit und solange die Voraussetzungen des § 56 Abs. 1a IfSG vorliegen.
2.) Vergütungsanspruch bei pandemiebedingter Kinderbetreuung
a) Grundsatz:
Sofern der Mitarbeiter sich auf seinen Freistellungsanspruch wegen erforderlicher, pandemiebedingter Kinderbetreuung beruft, so greift zunächst der arbeitsrechtliche Grundsatz „ohne Arbeit kein Lohn“.
b) Fortbestand des vertraglichen Vergütungsanspruchs wegen § 616 BGB :
(1) Der Grundsatz „ohne Arbeit kein Lohn“ wird durch § 616 BGB durchbrochen.
§ 616 BGB regelt, dass der zur Dienstleistung verpflichtete Arbeitnehmer des Anspruchs auf Vergütung nicht dadurch verlustig wird, dass er für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert wird. Die Frage ist, ob ein Mitarbeiter, der wegen pandemiebedingter Kinderbetreuung der Arbeit fernbleibt, zunächst (für die erste Zeit der Freistellung) nach § 616 BGB einen Anspruch auf fortgezahlte vertragliche Vergütung hat.
(2) Die Geltung von § 616 BGB kann durch arbeitsvertragliche oder tarifvertragliche Regelung ausgeschlossen (= abbedungen) werden. Wurde die Geltung von § 616 BGB durch vertragliche Regelung generell abbedungen, hat der Mitarbeiter während der Dauer der Kinderbetreuung unzweifelhaft keinen vertraglichen Vergütungsanspruch.
(3) Wurde die Geltung von § 616 BGB nicht vertraglich abbedungen, so verliert der Mitarbeiter seinen Anspruch auf Vergütung nicht, sofern das Leistungshindernis nur für eine „verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit“ besteht. Zu der Frage, was „verhältnismäßig nicht erheblich“ ist, gibt es nur wenig Einzelfallrechtsprechung. In den entschiedenen Fällen wurden einige Tage und bis zu zweieinhalb Wochen für „verhältnismäßig nicht erheblich“ gehalten.
Wir gehen weiterhin davon aus, dass im Hinblick auf die pandemiebedingten Verhinderungstatbestände nach § 616 BGB maximal zwei Wochen noch als „verhältnismäßig nicht erheblich“ einzustufen sind und daher ein vertraglicher Vergütungsanspruch für maximal zwei Wochen bestehen kann. Eine solche Begrenzung ist auch deshalb nicht unangemessen, weil die Mitarbeiter jetzt auch die Möglichkeit haben, für die Dauer der längerfristigen Kinderbetreuung einen Entschädigungsanspruch nach § 56 IfSG zu erlangen.
(4) Geht die Dauer der notwendigen Kinderbetreuung über einen Zeitraum von 2 Wochen hinaus, so entfällt der Anspruch auf vertragliche Vergütung von Anfang an. Zur Erklärung: § 616 BGB greift nicht zunächst für den ersten verhältnismäßig nicht erheblichen Zeitraum, sondern die Anwendbarkeit der Vorschrift entfällt von Anfang an, wenn der Verhinderungszeitraum länger andauert, als eine „verhältnismäßig nicht erhebliche“ Zeit.
c) Zusammenfassung:
- Mitarbeiter, für deren Arbeitsverhältnis die Geltung von § 616 BGB generell abbedungen wurde, haben während der Dauer der erforderlichen Kinderbetreuung keinen Anspruch auf Fortzahlung der vertraglichen Vergütung.
- Mitarbeiter, für deren Arbeitsverhältnis die Geltung von § 616 BGB nicht abbedungen wurde, haben während der Dauer der erforderlichen Kinderbetreuung einen Anspruch auf Fortzahlung der vertraglichen Vergütung, soweit der Zeitraum der erforderlichen Betreuung die Dauer von zwei Wochen nicht überschreitet.
- Mitarbeiter haben von Anfang an keinen Anspruch auf Fortzahlung der vertraglichen Vergütung, wenn der Zeitraum der erforderlichen Betreuung die Dauer von zwei Wochen überschreitet.
Sofern Mitarbeiter wegen notwendiger Kinderbetreuung keinen Anspruch auf Vergütung haben, also einen Verdienstausfall erleiden, so kommt ein Entschädigungsanspruch nach § 56 Abs.1a IfSG in Betracht.
3.) Voraussetzungen des Entschädigungsanspruchs nach § 56 Abs. 1a IfSG
Der neu in § 56 IfSG eingefügte Absatz 1a enthält hinsichtlich der Voraussetzungen des
Entschädigungsanspruchs folgende Regelungen:
- Erwerbstätige Sorgeberechtigte
- mit Kindern, die das zwölfte Lebensjahr noch nicht vollendet haben
oder mit Kindern, die behindert und auf Hilfe angewiesen sind erhalten eine Entschädigung in Geld, wenn
- die Kinder-Betreuungseinrichtungen und Schulen zur Verhinderung der Verbreitung von Infektionen aufgrund des IfSG vorübergehend geschlossen sind und die Schließung nicht ohnehin wegen der Schulferien erfolgen würde
und sie deshalb im (ausschließlich pandemiebedingten) Zeitraum der Schließung
- die Kinder selbst betreuen, weil sie keine andere zumutbare Betreuungsmöglichkeit
sicherstellen können und daher (wegen der eigenen notwendigen Betreuung)
- einen Verdienstausfall erleiden.
a) Erwerbstätige Sorgeberechtigte:
Ein Entschädigungsanspruch nach § 56 Abs.1a IfSG besteht nur zugunsten natürlicher Personen, die erwerbstätig sind und die Sorgeberechtigung für jedenfalls ein Kind haben.
b) Kindervoraussetzung:
Anspruchsberechtigt sind nur solche Personen, die die Sorgeberechtigung für Kinder haben, die entweder das zwölfte Lebensjahr noch nicht vollendet haben oder wegen einer bestehenden Behinderung auf Hilfe angewiesen sind.
c) Pandemiebedingte Schließung der Betreuungseinrichtungen und Schulen:
Der Entschädigungsanspruch besteht nur für Verdienstausfälle, die während solcher Zeiträume entstehen, in denen die Betreuungseinrichtungen und Schulen ausschließlich pandemiebedingt geschlossen sind. Eine Entschädigung für Zeiträume, in denen die Betreuungseinrichtungen und Schulen ohnehin wegen der Schulferien geschlossen wären, kommt nicht in Betracht.
Für die vom Entschädigungsanspruch ausgeschlossenen Zeiträume sind die (ursprünglich festgelegten) schulferienbedingten Schließungen des Bundeslandes maßgeblich, in dem sich die Betreuungseinrichtung oder Schule des Kindes befindet.
d) Notwendige Betreuung:
Der Entschädigungsanspruch besteht nur dann, wenn der erwerbstätige Sorgeberechtigte die Kinderbetreuung selbst übernimmt, weil keine andere zumutbare Betreuungsmöglichkeit sichergestellt werden kann.
Eine anspruchsausschließende zumutbare andere Betreuungsmöglichkeit ist beispielsweise gegeben, wenn der Erwerbstätige aufgrund der Art seiner Tätigkeit für sein Kind einen Anspruch auf eine sogenannte Notbetreuung in einer Betreuungseinrichtung oder Schule hat. Eine zumutbare andere Betreuungsmöglichkeit ist auch gegeben, wenn hinsichtlich der Betreuung auf den anderen Elternteil oder auf ältere Geschwister zurückgegriffen werden kann.
Personen, die einer Risikogruppe in Bezug auf die Infektion angehören, gelten nicht als „zumutbare Betreuungsmöglichkeit“ im Sinne dieser Regelung.
e) Verdienstausfall wegen pandemiebedingter Kinderbetreuung:
Die weitere Voraussetzung für den Entschädigungsanspruch ist, dass der Erwerbstätige wegen der notwendigen Kinderbetreuung einen Verdienstausfall erleidet. (Siehe zu den Grundsätzen oben Ziffer 2.).)
(1) Können Mitarbeiter bereits nach anderen gesetzlichen, tariflichen, betrieblichen oder individualrechtlichen Grundlagen der Arbeit – unter Fortzahlung des Entgelts oder einer der Höhe nach dem Entgelt entsprechenden Geldleistung – fernbleiben, besteht kein Anspruch auf die Entschädigung nach § 56 Abs. 1a IfSG. Soweit derartige rechtliche Möglichkeiten bestehen, sind diese prioritär zu nutzen.
(2) Ein Entschädigungsanspruch besteht nicht, solange dem Mitarbeiter noch ein Zeitguthaben zur Verfügung steht. Dieses ist vorrangig abzubauen.
(3) Ein Entschädigungsanspruch besteht nicht für solche Zeiträume, für die vom Mitarbeiter bereits Urlaub beantragt und vom Arbeitgeber bewilligt wurde.
(4) Ein Entschädigungsanspruch besteht nicht, soweit der Betrieb, in dem der Mitarbeiter tätig ist, geschlossen ist oder wenn sonst wegen Arbeitsausfall mit dem Mitarbeiter „Kurzarbeit Null“ vereinbart wurde; denn in diesen Fällen erleidet der Mitarbeiter keinen Verdienstausfall wegen pandemiebedingter Kinderbetreuung.
(5) Wurde mit einem Mitarbeiter anteilige Kurzarbeit vereinbart und kann der Mitarbeiter die geschuldete anteilige Arbeitsleistung nicht (mehr) erbringen, so entfällt der Anspruch auf Kurzlohn für die anteilig geschuldete, nicht erbrachte Arbeitsleistung. Es ist nach unserer Überzeugung in dieser Konstellation davon auszugehen, dass das Kurzarbeitergeld untrennbar mit dem Kurzlohn verbunden ist, so dass dann auch der Anspruch auf Kurzarbeitergeld entfällt. Der Mitarbeiter hat in dieser Konstellation einen gänzlichen Verdienstausfall aufgrund der notwendigen Kinderbetreuung und (bei Vorliegen der übrigen vorgenannten Voraussetzungen) einen Entschädigungsanspruch nach § 56 Abs. 1a IfSG.
4.) Höhe des Entschädigungsanspruchs nach § 56 Abs. 1a IfSG
Die Höhe des Entschädigungsanspruchs beträgt 67% des dem erwerbstätigen Sorgeberechtigten entstandenen Verdienstausfalls. Als Verdienstausfall gilt gem. § 56 Abs.3 Satz 1 IfSG das Arbeitsentgelt, das dem Mitarbeiter bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit nach Abzug von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen zugestanden hätte (Netto-Arbeitsentgelt).
Die Entschädigungsleistung ist auf € 2.016,-- für einen vollen Monat begrenzt.
Der Entschädigungsanspruch wird längstens für sechs Wochen gewährt. Enden die Schließungen vor Ablauf des Zeitraumes, endet damit auch der Entschädigungsanspruch.
Während des Zeitraumes, für den ein Entschädigungsanspruch besteht, sind weiterhin Sozialversicherungsbeiträge abzuführen. Siehe dazu unten Ziffer 5.).
5.) Abrechnung, Dokumentation und Antragstellung nach § 56 Abs. 1a IfSG
a) Abrechnung:
(1) Der Arbeitgeber hat die Entschädigung für Arbeitnehmer für die Dauer von 6 Wochen für die zuständige Behörde auszuzahlen. Die ausgezahlten Beträge werden dem Arbeitgeber auf Antrag von der zuständigen Behörde erstattet.
Da der Arbeitgeber durch § 56 Abs.5 IfSG verpflichtet wird, hinsichtlich des Entschädigungsanspruchs in Vorleistung zu gehen, kann er nach entsprechender Leistung für / mit dem Arbeitnehmer einen Erstattungsantrag stellen. Der Erstattungsantrag ist innerhalb von 3 Monaten nach Ende der Schließung der Betreuungseinrichtung / Schule zu stellen.
Der Arbeitgeber kann einen Vorschuss auf die voraussichtlich zu leistenden Beträge bei der Behörde beantragen (§ 56 Abs.12 IfSG).
(2) Gegenüber dem Arbeitnehmer ist ein Netto-Entschädigungsbetrag in Höhe von 67% des Nettoentgelts abzurechnen, das der Arbeitnehmer sonst während des Zeitraums der notwendigen Betreuung erhalten hätte (höchstens jedoch € 2.016,-- für einen vollen Monat).
(3) Gleichwohl gegenüber dem Mitarbeiter ein Netto-Entschädigungsbetrag abzurechnen ist, besteht für Personen, denen eine Entschädigung nach § 56 IfSG zu gewähren ist, die Versicherungspflicht in der Sozialversicherung nach Maßgabe von § 57 IfSG fort.
Die Sozialversicherungsbeiträge sind gem. § 57 Abs.6 IfSG auf ein fiktives Bruttoeinkommen in Höhe von 80% des bisherigen Einkommens vom Arbeitgeber zu berechnen und abzuführen. Die von dem zur Vorleistung verpflichteten Arbeitgeber entrichteten Sozialversicherungsbeiträge werden ihm ebenfalls erstattet (§ 57 Abs.1 Satz 4 IfSG).
(4) Es ist dringend anzuraten, die Zeiträume, für die ein Entschädigungsanspruch geltend gemacht werden soll, von vornherein nur nach den vorgenannten Grundsätzen abzurechnen. Nur wenn dies so erfolgt, ist durch die Abrechnung dokumentiert, dass der Mitarbeiter auch tatsächlich einen Verdienstausfall erlitten hätte. Würde demgegenüber zunächst (ggf. freiwillig
oder aus Unsicherheit) nach normalen Grundsätzen abgerechnet, spricht zumindest ein starkes Indiz dafür, dass der Mitarbeiter evt. doch keinen Verdienstausfall erlitten hätte.
Es muss auch davon abgeraten werden, freiwillige „Aufstockungsbeträgen“ zusätzlich zum Entschädigungsanspruch abzurechen. Es bestehen bisher keine Erfahrungswerte mit der Behandlung dieser Erstattungsanträge durch die Behörde. Es könnte aber sein, dass sich der Erstattungsbetrag von 67% des ausgefallenen Entgelts mindert, wenn der Arbeitgeber Zusatzleistungen erbringt, da man sich auf den Standpunkt stellen kann, dass die Gewährung einer Zusatzleistung („Aufstockungsbetrag“) das ausgefallene Entgelt – und damit die Bemessungsgrundlage für den Entschädigungsanspruch – mindert.
b) Dokumentation:
Anspruchsberechtigte haben gegenüber der zuständigen Behörde, auf Verlangen des Arbeitgebers auch diesem gegenüber, darzulegen, dass sie in diesem Zeitraum keine zumutbare Betreuungsmöglichkeit für das Kind sicherstellen können. (§ 56 Abs. 1a S. 2 IfSG)
Beruft sich ein Arbeitnehmer darauf, dass ihm ein Entschädigungsanspruch wegen notwendiger pandemiebedingter Kinderbetreuung zusteht, für den der Arbeitgeber in Vorleistung gehen soll, so sollte man bereits zu Beginn des Zeitraumes, für den die Entschädigung geltend gemacht wird, die wesentlichen tatsächlichen Voraussetzungen des Anspruchs durch den Mitarbeiter in schriftlicher oder elektronischer Form dokumentieren lassen.
c) Antragstellung:
Die vom Arbeitgeber an den Mitarbeiter für die Dauer einer notwendigen Betreuung ausgezahlten Beträge werden dem Arbeitgeber auf dessen Antrag von der zuständigen Behörde erstattet (§ 56 Abs.5 Satz 2 IfSG).
Die sachlich zuständige Behörde für den Erstattungsantrag ist in Schleswig-Holstein das Landesamt für soziale Dienste, Seminarweg 6, 24837 Schleswig. Wenn Sie auf den nachfolgenden Link klicken, finden Sie dort Informationen zur Antragstellung sowie unten auf der Seite das Antragsformular zum Download.
Die sachlich zuständige Behörde für den Erstattungsantrag ist in Hamburg das Bezirksamt Hamburg Altona, Platz der Republik 1, 22765 Hamburg. Das Antragsformular befindet sich in Erarbeitung und wird in Kürze online zur Verfügung gestellt. Ein Informationsblatt der hamburgischen Behörde für Gesundheit und Verbraucherschutz finden Sie, wenn Sie auf den nachfolgenden Link klicken.
6.) Inkrafttreten und Laufzeit von § 56 Abs. 1a IfSG
Die Regelungen des neuen § 56 Abs. 1a IfSG sind am 30.03.2020 in Kraft getreten.
Ein Entschädigungsanspruch kann also frühestens für einen Zeitraum geltend gemacht werden, der mit diesem Datum beginnt. Die Geltungsdauer von § § 56 Abs. 1a IfSG wurde vom Gesetzgeber von vornherein auf die Zeit bis 31.12.2020 begrenzt.
